PRESENTATION ET JUSTIFICATION DU THEME DE LA JOURNEE

Apparu en droit international public au cours des années 1980, le phénomène de la soft law a pris une ampleur telle que, désormais, il transformerait en profondeur l'organisation des systèmes juridiques.

Par l'expression soft law, on désigne des « règles de conduite énoncées dans des instruments auxquels n'a pas été conférée une force obligatoire en tant que telle, et qui peuvent néanmoins produire certains effets juridiques - indirects - et dont l'objet est potentiellement de produire des effets pratiques » (L. Senden).

Par rapport à la conception des règles de droit couramment retenue, il manquerait donc aux règles de soft law la contrainte étatique. Faut-il alors y voir une simple illustration des différents niveaux de normativités qui enserrent l'individu dans la société ? Allant plus loin, la soft law marquerait-elle un renouvellement plus profond du processus de formation du droit ?

Les manifestations de la soft law sont évidemment connues dans les domaines qui ont cherché à s'affranchir de toute intervention étatique, par des mécanismes d'autorégulation. Ainsi, le droit du commerce international a vu se développer la lex mercatoria, utilisée spécialement dans l'arbitrage international. Les acteurs du marché ont favorisé la mise en place d'une technique qui répond à leurs attentes de souplesse, rapidité et discrétion.

À cet égard, il est frappant de constater que de nouvelles formes de réglementation émergent aussi dans des domaines qui ne bénéficient pas encore d'un corpus de règles particulières. Spécialement, la réglementation du commerce électronique a d'abord été conçue par ses acteurs, avant d'être reprise à l'échelle internationale ou étatique. Il pourrait en aller de même pour la gestion du littoral et des zones côtières.

Cette participation spontanée des destinataires de la règle à l'élaboration de normes à contenu souple se retrouve d'ailleurs dans les guides de bonnes pratiques ou les conférences de consensus qui, en matière médicale, influencent directement les pratiques de soins et concourent à une normalisation collective du rapport singulier entre médecin et patient.

Le phénomène de la soft law ne se réduit pourtant pas à un mouvement d'élaboration de la norme par ses destinataires, en dehors de toute intervention étatique. De manière plus surprenante a priori, les organes étatiques s'emparent de ces nouvelles formes de réglementation sans pour autant renoncer aux mécanismes normatifs traditionnels.

Comment en effet expliquer la multiplication actuelle des avis ou recommandations qui émanent d'une autorité gouvernementale ou paragouvernementale ? Les autorités administratives indépendantes, parfois dotées d'un réel pouvoir juridictionnel, adoptent des avis, recommandations ou rapports qui exercent une influence évidente sur leurs destinataires. Au demeurant, le législateur lui-même cède parfois à la tentation d'édicter des lois au contenu flou et dont la valeur juridique apparaît douteuse. Quelle portée faut-il attribuer à une loi qui prévoit que « l'objectif de la loi est la réussite de tous les élèves » ?

Ce sont surtout les institutions communautaires qui ont utilisé largement des procédés de soft law. Avant l'adoption de règlements ou directives, dont le contenu et la portée sont précisément définis par les Traités communautaires, la pratique des recommandations, des livres verts ou blancs permet d'entrevoir les évolutions potentielles de la réglementation, sans pour autant qu'un quelconque caractère contraignant ne s'y attache. Les perspectives d'harmonisation du droit civil européen, à partir du droit des contrats, s'inscrivent directement dans cette ligne de conduite.

Néanmoins, le développement de la soft law en droit communautaire est loin de faire l'objet d'un soutien unanime des institutions. Le Parlement européen a récemment publié un rapport aux termes duquel il propose « d'utiliser avec précaution les instruments juridiques non contraignants (soft law), ceux-ci étant trop souvent équivoques, inefficaces et susceptibles d'exercer un effet négatif sur la législation communautaire et sur l'équilibre institutionnel » (FINAL A6-0259/2007).

Il est vrai que le développement du phénomène de la soft law suppose une réflexion plus ample, incluant une analyse critique. Lorsque les règles de soft law émanent d'autorités réunissant des « experts », dont les règles de nomination demeurent obscures, ne souffrent-elles pas d'un net déficit démocratique ? En sens contraire, ne peut-on faire valoir qu'en associant les acteurs d'un domaine déterminé à l'élaboration de la norme qui aura vocation à les obliger, la soft law autorise un nouveau mode d'organisation de la production normative ?

Dans cette perspective, la spécificité de la soft law se traduirait surtout au stade du processus de création des règles juridiques, lesquelles auraient cependant vocation à être intégrées dans le corpus étatique.

Néanmoins, de manière plus radicale, le phénomène de la soft law pourrait rendre compte d'une manière différente de penser la norme. Au-delà du critère de la contrainte, indépendamment même de son origine étatique, la règle de soft law s'imposerait à ses destinataires par la conviction qu'elle emporte parmi eux. Cette souplesse dans la sanction favoriserait une indétermination du contenu même de la norme, un certain « flou du droit ».

PROGRAMME PREVISIONNEL DE LA JOURNEE DU 27 MARS 2008

9h15 Accueil des participants
par Michel Grimaldi, Président de l'Association Henri Capitant des Amis de la Culture Juridique Française, Professeur à l'Université Panthéon-Assas (Paris II) et Daniel Fasquelle, Doyen de la Faculté de droit, Professeur à l'Université du Littoral-Côte d'Opale

Matinée sous la présidence de Carole Malinvaud, Avocate aux barreaux de Paris et de New-York, Associée du cabinet Gide Loyrette Nouel

9h30 Rapport introductif
par Mustapha Mekki, Professeur à l'Université de Paris XIII

I) Les manifestations du droit souple

10h00 Les codes de conduite privée
par Christian Jubault, Professeur à l'Université du Littoral-Côte d'Opale

10h30 Débat avec la salle et pause

11h00 Les codifications privées
par Gaël Chantepie, Professeur à l'Université du Littoral-Côte d'Opale

11h30 Les avis et recommandations des autorités administratives indépendantes
par Anne-Sophie Barthez, Professeur à l'Université de Cergy-Pontoise

12h00 Débat avec la salle et déjeuner

Après-midi sous la présidence de Daniel Fasquelle, Doyen de la Faculté de droit, Professeur à l'Université du Littoral-Côte d'Opale

14h30 Livres verts et livres blancs des institutions communautaires
par Valérie Lasserre-Kiesow, Professeur à l'Université du Maine

II) La réception du droit souple

15h00 La réception par les destinataires
par Cécile Pérès, Professeur à l'Université de Reims

15h30 La réception par l'ordre juridique
par Pascale Deumier, Professeur à l'Université de Saint-Etienne - Jean Monnet

16h00 Débat avec la salle et pause

16h30 Rapport de synthèse
Par Catherine Thibierge, Professeur à l'Université d'Orléans