Le groupe de travail de réforme du droit des sûretés a remis le 31 mars son rapport proposant de réformer les gages, les cautions et les hypothèques.

Le groupe était présidé par M. Michel Grimaldi, professeur à l'Université Panthéon Assas (Paris II, es qualité de président de l'Association Henri Capitant des Amis de la Culture Juridique Française et comprenait des professeurs d'université et des représentants des praticiens.

La remise de ce rapport a fait suite à un travail de 18 mois de cette commission.

Conformément aux voeux du Garde des Sceaux et aux finalités de l'Association, le Groupe s'est attaché à rendre le droit français des sûretés, dont de nombreuses dispositions datent de 1804, davantage lisible et accessible.

Dans cette optique, le rapport propose d'ajouter au Code civil un Livre quatrième, regroupant les principes directeurs du droit des sûretés qui guideraient l'interprétation des législations spéciales.

Parmi les mesures les plus marquantes et les plus novatrices préconisées par la commission, l'instauration du gage sans dépossession, de nouveaux types d'hypothèques et du gage sur les biens futurs concrétise l'objectif du garde des Sceaux d'orienter la réforme vers un développement du crédit et d'une amélioration de la compétitivité juridique de notre pays.

Ainsi l'institution d'une hypothèque dite ''rechargeable'' ou l'extension de la durée maximale d'inscription des hypothèques de 35 à 50 ans sont de nature à inciter à la création de nouveaux produits bancaires et à renforcer la capacité d'emprunt des ménages, qu'il s'agisse de crédits à la consommation ou de crédits immobiliers. Les entreprises verront dans la proposition de créer des sûretés sur des biens futurs ou des ensembles de biens de nouvelles possibilités de financement par crédits commerciaux.

Faisant suite aux travaux du groupe, l'article 24 de la Loi du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l'économie a habilité le gouvernement à réforme le droit des sûretés par ordonnance dans les termes suivants :

"{Dans les conditions prévues par l'article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à prendre par voie d'ordonnances les mesures nécessaires pour :
1° Introduire, dans le code de commerce, des dispositions permettant le nantissement des stocks des entreprises et modifier les dispositions du code civil pour simplifier la constitution des sûretés réelles mobilières et leurs effets, étendre leur assiette et autoriser le gage sans dépossession ;
2° Modifier les dispositions du code civil pour améliorer le fonctionnement de l'antichrèse, en autorisant le créancier à donner à bail l'immeuble dont le débiteur s'est dépossédé à titre de garantie, et pour développer le crédit hypothécaire, notamment au profit des particuliers, en permettant le crédit hypothécaire rechargeable et le prêt viager hypothécaire, en simplifiant la mainlevée de l'inscription hypothécaire et en diminuant son coût, et en veillant à protéger les intérêts des personnes qui en bénéficient ;
3° Insérer à droit constant, dans le code civil, les dispositions relatives à la clause de réserve de propriété ;
4° Donner une base légale à la garantie autonome qui oblige le garant, sauf fraude manifeste, à payer dès qu'il est sollicité ou selon des modalités préalablement convenues, à la lettre d'intention par laquelle un tiers exprime à un créancier son intention de soutenir le débiteur dans l'exécution de son obligation, ainsi qu'au droit de rétention qui permet au créancier qui détient une chose qu'il doit remettre d'en refuser la délivrance tant qu'il n'a pas reçu complet paiement ;
5° Réformer les dispositions du livre III du code civil relatives à l'expropriation forcée et à la procédure de distribution du prix de vente des immeubles, pour simplifier les procédures civiles d'exécution immobilières et les rapprocher des procédures civiles d'exécution mobilières, renforcer le contrôle du juge et favoriser la vente amiable ;
6° Aménager et modifier toutes dispositions de nature législative permettant d'assurer la mise en oeuvre et de tirer les conséquences des modifications apportées en application des 1° à 5° du présent article.
Les ordonnances prévues par les 1° à 5° doivent être prises dans un délai de neuf mois suivant la publication de la présente loi. Les ordonnances prévues par le 6° doivent être prises dans un délai de douze mois suivant cette publication.
Pour chaque ordonnance, un projet de loi de ratification est déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à compter de sa publication}".

L'ordonnance n° 2006-346 relative aux sûretés du 23 mars 2006 a été publiée au Journal officiel du 24 mars 2006 : elle est consultable en fichier joint de même que le rapport au Président de la République qui en éclairera utilement le contenu.

Elle est très largement inspirée des recommandations du Groupe de travail, même si l'ensemble des propositions figurant dans l'avant-projet n'a pu être repris en raison des termes restrictifs de l'habilitation : les propositions de refonte du droit du cautionnement, de rapatriement du gage de compte d'instruments financiers dans le Code civil, de création d'un nantissement de monnaie scripturale ou encore de transformation en hypothèques légales des privilèges immobiliers spéciaux n'ont ainsi pas été reprises ; pour les mêmes raisons, n'ont pu être reprises formellement certaines dispositions relevant de la théorie générale des sûretés (telles celles prévoyant que la sûreté est accessoire et qu'elle n'est pas une source d'enrichissement du créancier).

Sous le bénéfice de cette précision, le lecteur aura une attention toute particulière pour les points suivants, qui sont les plus emblématiques de cette réforme de grande ampleur à laquelle l'Association Henri Capitant se félicite d'avoir pu apporter son concours :

- création d'un Livre Quatrième du Code civil, intitulé "Des sûretés" et divisé en deux grands titres : le premier "Des sûretés personnelles" et le second "Des sûretés réelles" ;

- consécration du caractère général du droit de rétention dans trois séries d'hypothèses (art. 2286) ;

- déplacement à droit constant du cautionnement dans un nouveau Chapitre et aux articles 2288 à 2320, ce qui impliquera de nouvelles habitudes de numérotation ;

- définition et consécration de la garantie autonome (art. 2321) et de la lettre d'intention (art. 2322), qui sont soigneusement distinguées du cautionnement, de sorte que se dessinent ainsi nettement trois grandes sûretés personnelles (le garant autonome "verse une somme", l'émetteur d'une lettre d'intention s'oblige à "soutenir un débiteur" tandis que la caution doit "satisfaire à l'obligation du débiteur") ;

- édiction de règles lisibles de classement des privilèges mobiliers (art. 2332-1 à 2332-3) ;

- consécration d'un gage moderne de meubles corporels reposant sur un contrat solennel et non plus réel (art. 2333 et s.), et constituant le droit commun des sûretés mobilières auquel il convient de se reporter en l'absence de texte spécial (art. 2355) ; l'assiette du gage est étendue aux ensembles de biens" présents et même futurs ; surtout, l'opposabilité aux tiers résulte dorénavant soit d'une dépossession (conférant seule le bénéfice du droit de rétention), soit d'une publicité sur un registre opérationnel à compter du 1er mars 2007 (création d'un gage sans dépossession polyvalent) ; le pacte commissoire est dûment validé moyennant expertise, sauf si les meubles sont cotés officiellement ;

- modernisation également du nantissement de meubles incorporels (art. 2355 et s.); ce nantissement est lui aussi un contrat solennel, cependant que l'exigence d'un exploit d'huissier est opportunément abandonnée ; le régime du nantissement de meubles incorporels semble inspiré de celui du nantissement de créances professionnelles : ainsi, le nantissement d'une créance, présente ou future, prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers à la date de l'acte ; les droits du créancier nanti se trouvent notablement renforcés (validation du pacte commissoire et faculté pour le créancier d'attendre l'échéance de la créance nantie) ;

- codification de la clause de réserve de propriété dans le Code civil, celle-ci étant envisagée essentiellement en matière mobilière (art. 2367 et s.), mais se trouvant aussi évoquée en matière immobilière (art. 2373 al. 2) ; une théorie générale de la propriété réservée se trouve désormais esquissée, la clause de réserve de propriété étant définie comme celle qui suspend l'effet translatif d'un contrat jusqu'au complet paiement de l'obligation qui en constitue la contrepartie ;

- modernisation de l'antichrèse et surtout consécration de la licéité de l'antichrèse-bail (art. 2390) puisque le créancier peut, sans en perdre la possession, donner l'immeuble à bail au débiteur lui-même : l'antichrèse devient pratiquement une sûreté sans dépossession, à certains égards concurrente de l'hypothèque ;

- enfin, modernisation en profondeur du droit hypothécaire ; au premier chef, de nouvelles hypothèques sont instituées : l'hypothèque conventionnelle rechargeable - qui n'est pas de droit - pourra servir à la garantie de créances autres que celles initialement garanties (art. 2422), ce dont il résulte un tempérament notable au principe de spécialité quant à la créance, qui est par ailleurs conservé (art. 2421 al. 2) ; le prêt viager hypothécaire, sur l'opportunité duquel le groupe de travail avait émis d'importantes réserves, impliquera la un nouveau type de crédit réglementé spécialement par le Code de la consommation (art. L. 314-1 et s. C. conso.) ; ensuite, il est désormais exigé que l'hypothèque soit toujours consentie à hauteur d'une somme déterminéedans l'acte constitutif, et ce à peine de nullité, (art. 2423) ; et si celle-ci l'hypothèque est à durée indéterminée et garantit des créances futures, elle pourra être résiliée (à l'instar d'un cautionnement de dettes futures donnant naissance à une obligation de couverture), le constituant n'étant alors tenu que des dettes nées antérieurement à sa résiliation ; quant à la pratique de la purge notariale amiable, elle est consacrée (art. 2475 C. civ.), tandis qu'est institué un mode simplifié de mainlevée sur la foi d'une copie authentique d'un acte notarié certifiant que le créancier a, sur la demande du débiteur, donné son accord à cette radiation (art. 2441) ; surtout, les modes de réalisation des hypothèques se trouvent notablement simplifiés : la prohibition de la clause de voie parée est maintenue, mais l'attribution judiciaire de l'immeuble en propriété est ouverte au créancier (art. 2458), lequel peut même convenir d'un pacte commissoire avec le constituant, le tout à condition cependant que l'immeuble ne constitue pas sa résidence principale (art. 2459) et moyennant expertise (art. 2460).

On aura également égard aux deux décrets parus au Journal officiel du 31 décembre 2006 et consultables ci-dessous qui traitent respectivement de la publicité du gage sans dépossession (décret n° 2006-1804 du 23 décembre 2006) et de l'inscription du gage des stocks (décret n° 2006-1803 du 23 décembre 2006).

Michel Grimaldi

Président de l'Association Henri Capitant

Philippe Dupichot

Secrétaire général adjoint de l'Association Henri Capitant